Salta, 03 de enero del 2023

Desde diciembre del 2022, en toda la Argentina, venimos con la fiebre mundialista, y luego de que nuestra querida Selección Argentina se consagrara por tercera vez Campeón del Mundo en el fútbol, me comenzó a llamar la atención la cantidad de personas que se tatuaron y sobre todo muchos jóvenes.

Quizás el descanso por la feria judicial, encendió la curiosidad sobre el asunto y comencé indagar sobre el tema, resultándome increíble la cantidad de material que uno puede encontrar en la web.

En conversaciones con personas que se tatuaron, algunos están muy conformes con los trabajos que le realizaron los tatuadores, y otros, por el contrario, no. Ya sea porque no se asemejan a las imágenes que quería, o porque no se parecen, y de eso existen varias muestras en las redes, de las imágenes de los ídolos mundialistas, que no sabemos si son los abuelos de los jugadores, o que hubo muchos festejos, y se lo tatuaron hinchados. etc.

Se denomina tatuaje al grabado de dibujos en la piel mediante la introducción de materias colorantes bajo la epidermis

1) Legislación: En Argentina aún no se cuenta con leyes nacionales que regulen la actividad de los tatuadores. Hay leyes en casi todas las provincias argentinas.

En Salta, no encontré una ley al respecto, pero si alguien sabe de alguna, le pediría que me avisen por favor.

2) Pregunta movilizadora: Cuando te haces el tatuaje quizás vos pienses que es tuyo; pero la propiedad intelectual es ambigua, por más que sea tu cuerpo.

Si reflexionamos sobre el tema de los tatuajes me hace pensar en varias cosas, entre las que me llaman más la atención es:

El 1º interrogante sería: ¿Desde qué edad una persona podría hacerse tatuaje?

El Código Civil y Comercial Argentino, en el artículo 26 expresa, acerca del ejercicio de los derechos de la persona menor de edad, lo siguiente: “La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento.

El Código Civil y Comercial regula en forma expresa lo relativo al ejercicio de derechos personalísimos atinentes al cuidado de la salud y el propio cuerpo por las personas menores de edad.

El Código denomina genéricamente "menores de edad" a todas las personas desde el nacimiento hasta los dieciocho años. A su vez, dentro de las personas menores de edad existen dos categorías: "niñas y niños" (o bien "niños", llamados genéricamente), que van desde el nacimiento hasta los trece años cumplidos; y "adolescentes", desde los trece años hasta la mayoría de edad a los dieciocho años. Por ello, al referirse a las personas menores de edad, el Código utiliza la denominación "niña, niño y adolescente" (o bien "niños y adolescentes").

Por lo que podemos decir que entre los trece y los dieciséis años, se presume -salvo prueba en contrario que el adolescente tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física (párrafo cuarto), y así develamos que en esta edad ya pueden hacerse tatuajes.

El 2º interrogante que dando vuelta, es ¿a quien le pertenece el arte del tatuaje?

La respuesta más inmediata, sería que, si pagué por el tatuaje y está en mi cuerpo, el portador de la obra de arte seria el dueño; pero llevo la imagen de otro sin autorización, y la están exponiendo en el cuerpo del tatuado.

3) Derecho a la imagen: Es un derecho personalísimo de doble contenido: en su aspecto negativo importa la facultad de prohibir a terceros la captación o divulgación de la propia imagen y en su aspecto positivo, significa la facultad de reproducir, publicitar o comercializar la imagen, según el criterio de cada uno.

El derecho a la imagen se encuentra reconocido en el art. 19 de la Constitución Nacional (en adelante CN), el 11 del Pacto de San José de Costa Rica (en adelante, PSJCR), el art. 31 de la ley 11.723 o de Propiedad Intelectual (en adelante LPI), el 1071 bis del Código Civil (en adelante CC) y el capítulo 3 del Código Civil y Comercial (en adelante, CCCN) que regula los derechos y actos personalísimos.

4) En Argentina no encontré que hubiere litigios, sobre este asunto.

• En Estados Unidos, la Ley de Derecho de Autor del tatuaje, del 2016 surgió justamente a raíz de un juicio contra los creadores de NBA 2K de la compañía Take Two Interactive Software. NAB 2K es una colección de videojuegos de basquetbol, en los que aparecen las imágenes digitales de los jugadores más famosos y populares de la NBA, entre ellos LeBon James. El videojuego incluye a la caracterización del jugador los tatuajes que tienen en el cuerpo.

Se fundamentan la demanda que Take Two Interactive Software está infringiendo el trabajo protegido por derechos de autor de los artistas del tatuaje.

Según la ley de E.E.U.U. cuando un artista hace y vende una pintura, eso le da a la persona que lo compra el derecho al arte en sí, pero generalmente no le da derecho de comercializarlo.

Take Two Interactive pretende que se desestime el caso argumentado que, durante la mayor parte del juego, apenas se ven los tatuajes, y que es una parte tan pequeña del juego que se llama de minimis según la ley. El segundo argumento, y el más interesante, es que no es justo.

En este caso:

1) Los jugadores habían solicitado la creación de los tatuajes;

2) Los artistas tatuadores habían creado y entregado los tatuajes a los jugadores

3) Los artistas tatuadores pretendían que los jugadores pudiesen copiar y distribuir los tatuajes como elementos de su imagen y semejanza

Por lo tanto, los jugadores, a quienes nunca se les solicitó, ni acordaron, limitar la exhibición, tenían licencias implícitas para usar los tatuajes como elementos de su imagen y semejanza.

Los jugadores, a su vez, habían otorgado a la NBA (mediante sus contratos con la NBA y sus respectivos equipos) el derecho a licenciar el uso de sus respectivas imágenes a terceras personas.

La NBA, en cambio, había licenciado la imagen de los jugadores a la parte demandante para uso en el videojuego. Por lo tanto, la parte demandada tenía permiso para incluir los tatuajes en los cuerpos de los jugadores en el videojuego en cuestión.

• Mike Tyson: El creador del tatuaje demandó a Warner Brother y, de hecho, intentó obtener una orden judicial preliminar para evitar que la película se distribuyera. El caso se resolvió por un acuerdo extrajudicial, pues Warner Brother supuso que el artista del tatuaje tenía muchas posibilidades de ganar el litigio por infracción a la ley de derechos de autor.

5) Conclusión: Como se podrá observar, de un hecho que en principio es intrascendente, puede generarse un conflicto que puede traer consecuencias patrimoniales muy importante y habría que evitarlas.

Si bien en Argentina, no encontré algún precedente judicial, sería mejor que las personas que se hagan tatuajes, comiencen a pedirles a sus tatuadores, que por escrito le cedan el derecho de uso y explotación patrimonial del tatuaje y así se evitaría posibles problemas, que a veces tienen consecuencias patrimoniales muy importantes.

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Emilio Sebastián Ruíz
Abogado – M.P. Nº 2302
Salta